sábado, 5 de febrero de 2011

LA CLAUSULA DE LA DISCORDIA: Articulo 9 del RD 716/2009



La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra está haciendo corre ríos de tinta y comentarios para todos los gustos. Seguidores y detractores se suman a apoyar o condenar la misma quizás en un intento de lanzar un mensaje para que sea modificada la Ley Hipotecaria o por el contrario para no afectar a la salud financiera de la Banca Española.

Vamos a empezar por el principio ¿Qué cláusula fue la causante de tan grandes males para los ciudadanos?

Para responder hay que situarse a primeros de 2009 concretamente con la Ley 2/2009 de 31 de marzo sobre regulación de los prestamos hipotecarios. Hay que entender el contexto de hace 2 años. La restricción crediticia era ya un asunto de estado y tanto gobierno como la Banca española negociaban una senda de ayudas, disposiciones, concesiones y mejoras (protección al consumidor) para la circulación de prestamos en pro del "Bien común". Por un lado se pactó la firma de una mejora en los derechos a los consumidores, eso era al menos las nobles intenciones que aparecen el preámbulo que detallamos:

“El articulo 51 de la Constitución española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Asimismo promoverán su información y educación, fomentarán sus organizaciones y las oirán en las cuestiones que puedan afectarles..."

Con esta Ley se deseaba garantizar la protección a los consumidores, pero dos meses después se promulga: Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

Y aquí comienza la pesadilla hipotecaria para muchos. Cuando los precios y tasaciones de las viviendas comienzan a bajar de manera constante desde 2008 (y sigue actualmente) se produce un blindaje encubierto a través del articulo 9, la cláusula que las entidades bancarias incluyen en los préstamos para asegurarse que pase lo que pase, el riesgo y perdida de valor del bien hipotecado no lo correrá la entidad que lo otorgue sino el infeliz hipotecado que seguirá manteniendo deudas con ellos.

Nosotros la denominamos la Cláusula de la discordia, la cual transcribimos literalmente para su lectura al detalle:

Artículo 9. Ampliación de hipoteca.

"Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20%, y con ello se superasen, en función del principal pendiente de amortizar, los límites a que se refiere el artículo 5.1, la entidad acreedora, previa tasación realizada por una sociedad homologada independiente, podrá exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el préstamo o crédito que garantiza.

En el caso de que el deudor sea una persona física, el desmerecimiento al que se refiere el párrafo anterior deberá haberse mantenido durante el plazo de un año, a contar desde el momento en que la entidad acreedora haya hecho constar en el registro contable al que se refiere el artículo 21 el citado desmerecimiento.
El deudor, después de requerido para efectuar la ampliación, podrá optar por la devolución de la totalidad del préstamo o crédito o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.

Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación, el deudor no la realiza ni devuelve la parte de préstamo o crédito a que se refiere el párrafo anterior, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo..."

¿Era necesaria esta cesión para proteger los derechos de la Banca Española en detrimento de los ciudadanos?

Los mecanismos de protección de un ciudadano deben ser garantizados por la Constitución y su articulo 51, por tanto si miles de familias se quedan literalmente excluidas, sin vivienda, sin recursos y con deudas durante años..suponemos que deben existir garantías de acceso a viviendas para estas familias embargadas, hablamos de aproximadamente unas 100.000 viviendas por año y siguen aumentando las cifras. No olvidemos que estas familias han contribuido al crecimiento economico y bienestar con su contribución a la seguridad social y sus impuestos.

Cuando una familia deja de pagar la hipoteca la maquinaria judicial se pone en marcha, se inicia el proceso de ejecución, a veces, se informa al afectado y otras veces ni se trata de forma personal para intentar llegar a un acuerdo, se deshumaniza la situación. Para colmo las tasaciones actuales son inferiores a las de años atrás de manera que cuanto antes te embarguen menos dinero le deberás a la entidad, pues ellos pueden soportar su Stock sin vender pero el ciudadano hipotecado no puede soportar mucho tiempo en mora.

Posteriormente la deuda contraída con la entidad bancaria no queda cancelada y los embargos de cuentas bancarias y nominas precede a la perdida de su hogar… en definitiva.. un drama humano…

Nuestra última reflexión…las ONG españolas están plagadas de familias con situaciones dramáticas... las sociedad posee ahora dos tipos de ciudadanos de 1ª y 2ª categoría....El estado de bienestar está en entredicho:

Transcribimos el articulo 1 de la constitución: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político...."

Aprovechemos la mediación para apoyar acciones y propuestas que ayuden a los afectados a salir de tal coyuntura personal y financiera.

1 comentario:

  1. La cláusula de la discordia estaba prevista en el artículo 5 de la Ley 2/1981, y estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2007, día en que la cláusula de la discordia comienza a no tener cobertura alguna con rango de Ley.

    Ya la originaria redacción del artículo 5 de la Ley 2/1981 era flagrantemente contraria al artículo 33.3 de la Constitución. Sin embargo ningún recurso de inconstitucionalidad se puso en su día, ni ninguna cuestión de inconstitucionalidad se puso jamás hoy por parte de un muy desprestigiado poder judicial. En materia del derecho constitucional de la propiedad apenas sólo el elocuente caso de élite (llamdo Filesa) fue admitido a trámite por nuestro desprestigiado tribunal constitucional.

    Sigamos con el análisis:

    Eliminada esta cláusula de la misma Ley 2/1981, en la estricta legalidad hay que reputar que la cláusula de la discordia que aparece el artículo 9 del Real Decreto 716/2009 no puede tener ningún efecto negativo para el hipotecado: El artículo 105 de la Ley Hipotecaria, en conexión sistemática con el artículo 147 de la misma Ley, prohibe que por decisión unilateral del acreedor pueda quedar mermado el patrimonio del deudor en lo que exceda de los intereses no garantizados por la hipoteca. Por su parte, el artículo 140 de la Ley Hipotecaria garantiza que cuando en la escritura consta un pacto anticrético (que es el caso de más del 90% de las hipotecas españolas), el acreedor hipotecario no podrá ni siquiera exigir esos intereses que de otro modo sí hubiera podido exigir por vía del artículo 147 de la Ley Hipotecaria.

    De modo que el artículo 9 del Real Decreto 716/2009 sólo sería aplicable si en algo redunda en favor del deudor, y si éste acepta libremente la novación de ampliación de la hipoteca. Y si dicha novación de contrato en favor del acreedor pudiera darse alguna vez cuando el acreedor es un familiar del deudor, sin embargo dichas novaciones pactadas serán siempre o casi siempre rechazadas por el deudor cuando el acreedor es una entidad mercantil.

    Por eso no es difícil percatarse que el artículo 9 del Real Decreto 716/2009, al refererirse sólo a la entidad financiera, y en la medida en que dicho precepto autoriza al acreedor a una exigencia que sólo es predicable de un auténtico censualista consignativo perpetuo (artículos 1.659 y 1.660 del código civil), es ya no sólo contrario a la Ley Hipotecaria (que en sus artículos 104 y 105 sigue imponiendo que los créditos hipotecarios quedan sujetos al inmueble hipotecado sin que la obligación garantizada pueda alterar el resto del patrimonio del deudor), sino que sigue siendo flagrantemente inconstitucional a la luz de los artículos 33 y 53 de la Constitución.

    Como vemos, el panorama es muy sombrío: A pesar de la claridad de la Ley actualmente vigente, y a pesar de que ésta es especialmente protectora con el deudor hipotecario, ni el tribunal constitucional, ni el poder judicial, ni los colegios de abogados están por la labor de aplicarla con contundencia, y optan por ni siquiera instar la nulidad radical del el artículo 9 del Real Decreto 716/2009 para dejar a una serie de estafadores en la impunidad.

    ¿Dónde está la razón de la burbuja inmobiliaria y la crisis? Precisamente el negocio seguro que durante la burbuja inmobiliaria garantizó a la conciencia de los bancos el originario e inconstitucional artículo 5 de la Ley 1981, hasta el año 2007. Si la cláusula de la discordia no hubiera aparecido en este originario artículo 5 de la Ley 2/1981, ni el parlamento de 1998 habría reformado la Ley del suelo para la liberación del mercado hipotecario sobre vivienda, ni los bancos no hubieran puesto un duro en hipotecas sobrevaloradas sin riesgo para sí y, en consecuencia, la burbuja inmobiliaria no se habría producido.

    Dejemos de darle vueltas. Es una estafa consumada desde los mismos poderes públicos. Y todos no sólo permanecen en la más absoluta impunidad, sino que están dispuestos a continuar en el futuro con la estafa a perpetuidad.

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